[44]丁晓东：《算法与歧视：从美国教育平权案看算法伦理与法律解释》，载《中外法学》2017年第6期。

可以确定无疑，法规备案审查属于事后违宪审查意义上的宪法监督，法规备案审查室是为全国人大常委会的最终认定做准备工作[4]。（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的。

经过两年的清理，最高法、最高检分三批共废止817件司法解释[41]。我国宪法要求所有的法律案和规范性文件在符合科学立法的同时，还须符合宪法的规定，因而无论是事前审议还是事后审查，宪法和法律委员会的工作都更具实质性，一个工作机构、辅助机构或者办事机构是断然不能承担这一庄严的宪法职责的。2000年制定的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第99条、第100条明确专门委员会事后审查的职责，2006年制定的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）明确了专门委员会有审查司法解释的职责[3]。由于2018年备案审查工作报告已经建议有关方面提出议案以废止收容教育制度[34]，而法律制定包括立、改、废，故该废止决定是全国人大常委会自行废止其所制定的前法，既属于立法行为亦属于落实备案审查结果之举措。程序不合法是指制定主体、权限、范围不符合法律规定。

文章来源：《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2020年第４期 进入专题： 宪法和法律委员会 合宪性审查 。停止执行的效力既可从决定停止执行之日起，也可由发布机关决定从将来的某一日期起。本文的写作得益于赵融、李海平、王小钢、朱振、刘小平、孙良国、杨帆、侯学宾诸位博士的批评和帮助，并受益于法治体系中的立法学术研讨会以及第八届新法学·青年论坛等学术会议，在此一并致谢。

(58) 上面所引用的美国宪法案例都是比较晚近的，为了能够证明美国法院实际上在更早的时候就已经在独立运用合比例性分析，笔者将详细分析美国最高法院在1926年审理的一个宪法案例，即欧几里得村诉安布勒地产公司案(Village of Euclid v.Ambler Realty Co.)。对于他的论证真正重要的是在原则和政策之间所做的第二个区分。……但是，若考虑到合比例性思想所被期待的拘束性功能，亦即非仅是对统治者的道德诉求的话，则必须将焦点集中在能演化为法学上之比例原则的合比例思想的发展上。若论刑法意义，即在罚当其罪的意义上，(29)也许我们可以追溯其起源至1215年英国的《自由大宪章》甚至更早的《汉谟拉比法典》或《摩西律法》。

他在得出比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利观念这个结论时，引用了阿尔诺的相关论述：即作为基本权利适用方法的比例原则，表明了对基本权利的立场：个人自由不能被强烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影响与所追求的目的是均衡的。面对如此情形，有中国论者提出了一个疑问：比例原则的普遍性存在理论上的根据吗？①基于比例原则在全球范围内广泛传播的现实，有学者极力主张应该普遍接受比例原则，也有学者对普遍化主张提出了质疑。

(37)在有关比例原则的英文文献中，stage、step、sub-principle、component这四个词常常在相同的意义上被交替使用，均被用来指称一个完整的合比例性审查所可能包含的具体步骤、子原则或具体成分。比例原则阐明了包含于最终的法治国分配原则(Verteilungsprinzip)中的举证规则：人类自由具有初显性，国家对人类自由的限制必须证明‘在自由民主社会是必要的。在就比例原则比较德国联邦宪法法院和加拿大最高法院的不同做法的时候，格林指出：在论及限制基本权利的法律的目标是什么的时候，加拿大最高法院在标志性的奥克斯(Oakes)案例中要求有一个充分重要的(sufficient importance)目标或者紧迫且实质性的(pressing and substantial)关切。……因此，合比例性要审查手段的目的、宪法权利以及那个手段所追求的目的同宪法权利之间的适当关系。

笔者相信比例原则的众多支持者，并非完全无视该原则的适用条件和限度。②如果关于比例原则之正当限制基本权利的理解不是一个事实，那么，希望由此批判比例原则之普遍性的论证目的也将无法实现，甚至会误导那些不太了解西方比例原则的读者以为比例原则是限制基本权利的法律方法或工具，哪怕加上正当两个字。一旦被界定，宪法权利就应该被视为一个排他性理由。引文中所说的50年代是指20世纪50年代，原因同注(21)。

(41) 正如笔者在前文所指出的那样：若论宪法意义，就德国—欧陆的发展脉络而言，比例原则的起源不应早于20世纪50年代德国联邦宪法法院对药房案作出的标志性判决。引文中所说的本世纪之交即指十九世纪末、二十世纪初。

以杰克逊为代表，其主张对比例原则进行一种更合比(proportionality)。(25)她最后明确指出：在十八世纪以前，根本尚未形成如今日般，以个人利益为实质内涵的自由权概念。

阿列克西主张抽象意义上原则都是有效的，这是有道理的。这个界分对于确保国家政治合法性是必要的。①陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》2017年第5期，第279页。西方也有很多学者做了和中国论者相同性质的工作，但是从笔者目前掌握的文献来看，还没有哪位西方学者像这位中国论者那样主张比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利的观念，他们往往是从一些具体的方面批判以贝蒂和阿列克西的观点为代表的普遍主义立场。‘合比例性审查，亦即一个具有结构形式的教义(a structured form of doctrine)，目前正在跨国传播，似乎作为一个共同的方法论被用来评价许多宪法性主张和人权主张。(39)于是他主张，除了前述三个子原则，还应该在比例原则中包含目的正当性原则。

(71)芬兰学者卡洛·图奥里(Kaarlo Tuori)指出：德沃金作为一个满血的哲学自由主义者和政治自由主义者，他担心立法与日俱增的政策取向(the increasing policy-orientation of legislation)造成对个人权利的威胁。正如德国学者埃里克·恩格尔(Eric Engle)所言：源自警察法和行政法的比例原则进而逐渐发展成为宪法原则，今天正在上升为全球法律融合的支配性方法。

作为基本权利适用方法的比例原则表明了对基本权利主体的立场：个人自由不能被强烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影响与所追求的目的是均衡的。(50)其次，美国的宪法实践虽然具有多变的色彩，但总体而言，它的个人主义的自由主义传统相比于其他国家更加明显。

(23)显然，陈新民认为，比例原则真正出现在宪法——公法——领域是在19世纪，且主要集中在德国警察法内。特定中国论者的理论归结顶多从逻辑上适用于阿列克西，但是对于其他大多数比例原则论者(无论是支持者还是反对者)来说都不适用。

在贝蒂看来，……法官几乎完全依靠比例原则构造了一个司法审查的有效运作模式，这个模式将会告诉法官，民选代表及其官员什么时候是在正确地行动以及什么时候没有正确地行动。关于警察行为不合理性或不合比例性的很多案例分析会更好地保护权利和法治。美国从个人自由权或人权出发对包括立法权在内的所有公权力进行合比例性审查应是顺理成章的事情。(13)无论是杰克逊还是波斯纳，尽管他们都对贝蒂关于比例原则的极端主张提出了严厉的批评，但是，他们中的任何一位都没有大胆推测贝蒂关于比例原则的普遍主义立场寄生于正当限制基本权利的观念，笔者相信，连贝蒂本人也不会接受这种观念。

但是他把比例原则或合比例性分析仅仅理解为原则之间的权衡，且他所说的原则既可以同个人权利(individual rights)相关，也可以同集体利益(collective interests)相关，这就有问题了。⑧ 中国论者在讨论比例原则的普遍性方面，并没有像本文这样区分强意义的普遍性和弱意义的普遍性，而是笼统地批判比例原则的普遍性。

中国学者范剑虹把比例原则的思想起源上溯至雅典的立法者梭伦和古希腊的思想家亚里士多德。(12)波斯纳把贝蒂的理论视作一种极端的法律实用主义，认为这样的理论会使非常多的宪法学生感到吃惊。

(20)See Thomas Poole,"Proportionality in Perspective",New Zealand Law Review,Vol.2010,No.2(2010),pp.369-392. (21)陈新民：《法治国家公法学的理论与实践：陈新民法学论文自选集》，三民书局2011年版，第328页。这种错误理解同西方比例原则的一般观念背道而驰。

第八修正案对监禁处罚进行的司法审查，将会受益于更多地使用比例原则。明确地要求国家只能选择那些对私人的利益损害最小但却已能达到其合法目的之手段来执行公权力的想法，可说是十九世纪末、二十世纪初才于警察法中发展成形的。笔者倾向于把刑法意义上的比例原则限定在罚当其罪的意义内，而自卫所涉及的合比例性则更接近于一种宽泛的意义。……根据阿列克西的解释，比例原则是非常形式化的并且几乎没有实质性的承诺，以至于不能拒绝批准酷刑的可能性，更不用说拒绝批准奴役和故意杀害无辜者的可能性。

(51)杰克逊也认为：如今，世界各地有许多宪法法院和国际特别法庭都把‘合比例性接受为一个普遍的法律原则。但是，对于其他大多数论者来说，无论如何也推论不出这样的观念。

(52)科恩-伊利亚和波拉特指出：尽管最近也有一些把比例原则的某个形式引进到美国宪法中的尝试，但是对于这种现象来说美国最高法院几乎是唯一的例外。(40)刘权作此判断，其依据主要来源于德国学者的相关论述。

……尽管一定程度的弹性被给予宪法原则的应用，但是新的条件在被给予适当权衡以后，如果发现制定法和法令明显同宪法不一致，那么制定法和法令必然会失去其有效性。美国到底是不是一个例外，美国的宪法案例研究将有助于我们揭开这个谜团。